ANÁLISIS BIOJURÍDICO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA). IMPLICANCIAS LEGALES Y ÉTICAS. BREVE REFERENCIA A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL MÉDICO TRATANTE.

 

ÍNDICE

1) Introducción

2) De lege lata

3) Comienzo de la vida humana intra o extra uterina y sus implicaciones

4) Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, riesgos que implican

5) Las TRHA y la Objeción de Conciencia médica

6) Objeciones Biojurídicas

7) De Lege ferenda

8) Bibliografía y Notas

 

1) Introducción

           

Las cuestiones inherentes a las Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), han suscitado un inusitado interés a partir de su desarrollo científico y generalización práctica, en la realidad social de nuestro país. Podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que, más allá de su divulgación, existe una profunda carencia de datos estadísticos sobre la cantidad de niños nacidos vivos, la efectividad concreta de las mismas, los riesgos eventuales en su uso; la situación de los embriones fecundados y no transferidos al útero materno, y finalmente si las mismas permiten en algún grado reconocen el derecho a la objeción de conciencia del equipo sanitario o médico tratante.

Trataremos de abordar de modo sucinto las cuestiones planteadas con el fin de aportar una mirada crítica y racional en el marco jurídico normativo nacional.

 

2) De lege lata

 En atención al fin propuesto debemos necesariamente tener presente la normativa vigente, tanto supra como infra nacional, que en sus aspectos de mayor relevancia establece una recta hermenéutica del análisis propuesto.

            • Convención de los Derechos del Niño, tratado internacional adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que reconoce a todas las personas menores de 18 años como sujetos de pleno derecho[1].

            La Argentina ratificó la Convención en 1990 por la Ley 23.849, y en el ARTICULO 2º al ratificar la convención, formula entre otras la siguiente reserva y declaración:

            “Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.”

            En 1994 se le otorgó rango constitucional a la CDN tras el Pacto de Olivos. Desde entonces el Estado argentino está obligado a garantizar todos los derechos establecidos en la Convención a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en nuestro país, (art. 75° inc. 22° CN).

            • Ley 26.061, de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, específicamente los arts. 1° … “que garantiza el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte”, el art 2° que consagra … la “APLICACION OBLIGATORIA de la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza, estableciendo” y estableciendo in fine: “Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles”; y finalmente el art. 3° que consagra el … “INTERES SUPERIOR” del niño, e in fine expresamente determina: … “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

            • Código Civil y Comercial Unificado, Persona humana, CAPÍTULO 1, Comienzo de la existencia; ARTÍCULO 19°. - Comienzo de la existencia: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

            • Código Civil y Comercial Unificado, CAPÍTULO 3, Derechos y actos personalísimos, ARTÍCULO 51°. - Inviolabilidad de la persona humana: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

            • Código Civil y Comercial Unificado, CAPÍTULO 3, Derechos y actos personalísimos, ARTÍCULO 57°. - Prácticas prohibidas: “Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”.

            • Código Civil y Comercial Unificado, Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, ARTÍCULO 560°. - Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida: “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

            • Código Civil y Comercial Unificado, Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, ARTÍCULO 562°. - Voluntad procreacional: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

            • Ley 26862 de Fertilización asistida, que en su Art. 7° Beneficiarios, establece: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”.

            El art. 8° de la mencionada Ley 26862, establece que “una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad y hasta tres de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno". Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad”.

            •  Ley 26.994 ARTICULO 9°, Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: …    Segunda. “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).

 

 

3) Comienzo de la vida humana intra o extra uterina y sus implicaciones

           

            Un debate de décadas, hoy definitivamente superado lo constituye la dilucidación del comienzo mismo de la vida humana, ya que para la ciencia no hay dudas acerca de que todos -o la mayoría- de los códigos genéticos de vida están inscriptos en esa primera célula llamada cigoto[2]. Resulta estéril e inconducente en la actualidad analizar argumentos que cuestionen evidencias científicas ya establecidas. 

            El cigoto es considerado la primera célula fecundada y es el resultado de la unión de las células sexuales masculina y femenina, a partir de la cual se desarrolla el embrión de un ser vivo tras la fecundación del óvulo por el espermatozoide. El consenso científico demostró en los últimos años que la existencia de un ser humano comienza tras la fecundación[3].         

            Sin embargo, la ciencia que construye su camino hacia el conocimiento en base a certezas, con la consolidación de las técnicas de reproducción humana asistida, ha pretendido dificultar la evidencia científica temprana de la concepción, en la fase de la fecundación o en el estadio más avanzado de la implantación del embrión en el seno materno. En el sentido expuesto es absolutamente criticable que el “CÓDIGO DE ÉTICA EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA” de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva, prevea la posibilidad de experimentación con embriones humanos: … 3.5-Antes que se pueda aprobar un protocolo de investigación para el uso de un embrión no viable, un Comité de Ética deberá constatar la existencia de un adecuado diseño del mismo a fin de obtener el consentimiento informado de cada persona interviniente.

            De suyo el Código de Ética mencionado expresamente declara: … “4.2-Desde la perspectiva biológica, la vida es un proceso dinámico y continuo, no un momento, y desde un punto de vista estrictamente científico, no puede afirmarse con certeza cuándo se comienza a ser persona o ser humano. 4.3-El embrión obtenido in vitro o embrión es un conjunto celular indiferenciado, con una potencialidad de desarrollarse como un ser humano. De esa potencialidad deriva un estatus diferente o un nuevo estatus que desde la perspectiva bioética merece el máximo respeto, protección y cuidado”[4]. trayendo a consideración una teoría universalmente rechazada desde hace 20 años en el mundo de la ciencia.

            Así en la década de los años 80 se difundió el término preembrión en el informe Warnock Report de 1984, emitido por el comité de investigación sobre fertilización y embriología humanas, establecido por el gobierno británico, que fue precursor de la regulación legislativa sobre la investigación embrionaria. El informe establecía el límite de 14 días en la investigación embrionaria recomendada por el comité. Se había adoptado no solo en Gran Bretaña sino en muchos otros países, y el mismo comité, declaró abiertamente que este límite de tiempo fue un compromiso totalmente arbitrario adoptado “con objeto de mitigar la ansiedad pública” y conceder a los científicos todo el tiempo posible para la investigación embrionaria[5].

            Superada la controversia científica respecto del inicio de la vida humana, corresponde que determinemos su caracterización jurídica de modo preciso y concreto, estableciendo que la “Humanidad radical del Embrión Humano en su etapa de desarrollo inicial” en ningún caso debe llevarnos al error de permitir el doble estándar de consentir el embrión “ubicado” como “Camino hacia un doble status jurídico del Embrión Humano” concebido intra o extra útero, ya que la realidad biológica ha demostrado que el embrión humano es una UNIDAD DE AUTOORGANIZACION DINAMICA, y siendo radicalmente distinto de los seres inertes, SE CONSTRUYE ASI MISMO ESTANDO VIVO[6]; el embrión humano es persona con independencia de que sea fecundado intra o extra corpóreamente.

            En este punto, sin temor a llegar a conclusiones infundadas, podemos afirmar que, desde el dato comprobado de la ciencia, el ordenamiento jurídico vigente impone consecuencias de relevante trascendencia jurídica:

            • Establecer que el concepto persona humana no puede ser escindido de la realidad biológica de la vida humana; en definitiva, supone reconocer que el embrión humano ES PERSONA AB-INITIO, desde el momento mismo de su fecundación, implica reconocer su calidad de SUJETO DE DERECHO desde el instante mismo de su fecundación y consecuentemente:

            - Gozar de la protección brindada por la CDN en los términos de la “reserva argentina” establecida en la Ley 23.849, en cuanto a que “NIÑO ES TODA PERSONA DESDE SU CONCEPCION Y HASTA LOS 18 AÑOS DE EDAD.

            - Gozar de la protección brindada por los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley de Protección integral de las niñas, niños y adolescentes (26.061) transcriptos al enunciar la normativa de “Lege Lata” comentada UT-SUPRA.

            - Ser destinatario directo de la protección consagrada por los artículos 19°, 51° 57° del Código Civil y Comercial unificado; que específicamente determina el comienzo de su existencia, la inviolabilidad de su dignidad personal y la expresa prohibición de su alteración genética.

            En particular corresponde tener presente que la redacción del art. 19° del CCCN vigente, EXPRESAMENTE EXCLUYE TODA POSIBILIDAD DE DISCRIMINACION DE IURE entre el embrión fecundado intra útero y extra útero; situación que era prevista en la norma proyectada y que fue objeto de unánime rechazo[7]. Tal rechazo[8] encontraba su fundamento en los datos científicos referentes al momento del inicio de la vida humana que fulminaba las tesis que todavía reconocían la existencia de un estadio preembrionario[9].

            - Ser destinatario directo del emplazamiento filiatorio previsto en los términos del artículo 562° y en las condiciones normadas por el art. 560° del Código precitado.

            • Entendida, demostrada científicamente y aceptada jurídicamente la humanidad radical del embrión humano desde el momento de su fecundación, resulta entonces merecedor del respeto de su dignidad como PERSONA HUMANA, en los términos normativos antes referenciados.

            No debemos confundir el respeto y protección jurídica del que resulta merecedor el embrión fecundado, aún en su estadío “temprano o inicial” con su PERSONALIDAD, que pertenece constitutivamente a la PERSONA HUMANA, pero es una categoría normativa de la vida social y, en cuanto normativa es realidad “construida”. Lo que reconoce u otorga el Ordenamiento Jurídico según sea el caso, es la prerrogativa de ser titular de derechos y obligaciones, y la progresiva adquisición de capacidad de ejercicio, no la cualidad de “ser alguien”; por eso, se puede ser más o menos capaz jurídicamente, pero no se puede ser “más o menos persona”. Persona se es o no se es totalmente, radicalmente ab initio.

 

4) Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, riesgos que implican

            Las TRHA pueden ser fácilmente conocidas a través de la profusa información que al respecto se brinda en la web, y en sitios institucionales tanto gubernamentales como privados[10], que las promueven y describen. Sin embargo, podemos clasificarlas de acuerdo a los criterios médicos más difundidos en la actualidad en             técnicas de baja complejidad, técnicas de mediana complejidad; y de técnicas de mediana complejidad.

            En las primeras encontraríamos la Inducción a la ovulación y la Estimulación de la ovulación, en las segundas la I.A. inseminación artificial homóloga y heteróloga[11], y finalmente en las terceras; FIV-ET (fertilización in vitro con transferencia embrionaria), GIFT (transferencia intratubárica de gametos) e ICSI (inyección del espermatozoide en el ovocito), hoy en día la de mayor uso en las TRHA.

            Unos de los aspectos relevantes y a la vez criticables en la recepción legislativa en el Código Civil y Comercial y la sanción de la Ley 26862 de Fertilización asistida, que garantiza el mentado acceso “gratuito” a las técnicas en cuestión, es la falta de un debate serio y profundo de las implicancias de las mismas, tanto para la madre gestante como para el embrión gestado. Se ha fundamentado el acceso a las TRHA no sólo en razón del derecho a la salud sino también sobre la base de la privacidad familiar y el derecho a tener hijos biológicos, el planteo que se hace del derecho a acceder a la técnica, presenta un claro contraste con el derecho a la vida de los embriones que es un derecho directamente afectado por esta ley y que no es tratado en la misma.

            Los riesgos que estas técnicas implican para la salud de las mujeres que se someten a ella, han sido objeto de minimización y podrían rastrearse en varias direcciones: una marcada desvalorización de la mujer a quien sin ningún tipo de prevención o criterio de protección se le autoriza el acceso a una práctica potencialmente peligrosa para su salud; la necesidad de los que la practican de “VENDER SU PRODUCTO” como una terapia, ocultando sus efectos nocivos, e incluso omitiendo informar claramente respecto del destino de los embriones “SOBRANTES”.

            Como toda industria, la de la fecundación in vitro necesita dar una imagen de éxito para poder estimular a su mercado potencial. Desde el nacimiento de Louise Brown, las únicas imágenes que se han difundido han sido las de los escasos éxitos y nunca la de la mayoría de los fracasos. Resulta alarmante conocer que por cada 100 mujeres que inician un ciclo de tratamiento, sólo 10 o 15 tienen posibilidades de éxito, y no es raro que el promedio de ciclos de tratamiento por mujer sea de media docena, antes de alcanzar el éxito o antes de asumir el fracaso.

            Sin embargo, los equipos que practican FIV se atribuyen entre 25% y 30% de éxitos, más que el embarazo natural[12].

            Cuando una mujer comienza un programa de FIV-ET o ICSI, en primer lugar, será sometida a una estimulación hormonal que permita la maduración simultánea de varios folículos. Todas las hormonas utilizadas, citrato de clomifeno[13], HCG y HMS[14] tienen una larga lista de contraindicaciones y efectos secundarios conocidos (basta mirar el Vademécum para tener una idea) y nadie puede garantizar la inocuidad de los compuestos hormonales a largo plazo.

            •  RIESGOS DERIVADOS DEL TRATAMIENTO HORMONAL, se relaciona con la Estimulación ovárica y riesgo de cáncer.

            La medicación para estimular la ovulación se utiliza desde hace unos cuarenta años para tratar la infertilidad. En los últimos veinte años, diferentes estudios empiezan a cuestionar la seguridad de estos fármacos y su relación con distintos tipos de cáncer. Ayhan y Cols. en una revisión en el año 2004, concluyen que se necesitan estudios prospectivos, multicéntricos y durante largos periodos de tiempo para determinar la relación entre el uso de los fármacos para estimular la ovulación y el riesgo de cáncer.

            En el año 2000, Klip realiza una revisión desde 1966 a 1999 donde se analiza la relación entre el uso de fármacos de estimulación ovárica y el riesgo de cáncer de ovario, mama, endometrio, tiroides y melanoma. Aunque se sugiere una relación entre el uso de los fármacos y el riesgo de cáncer, no existen estudios epidemiológicos que lo demuestren. Más tarde, Kashyap 2004, en su metaanálisis, demuestran una tendencia hacia un efecto beneficioso de las técnicas de reproducción asistida, ya que suelen finalizar en embarazo, que es un factor protector contra el cáncer de ovario[15].

            En el sentido expuesto los eventos de riesgo se pueden describir como:    

            •  RIESGOS DERIVADOS DE LA ANESTESIA GENERAL Y LOCOREGIONAL, RIESGOS Y COMPLICACIONES DERIVADOS DE LA ASPIRACIÓN FOLICULAR, RIESGOS DERIVADOS DE LAS TÉCNICAS DE LABORATORIO EN NIÑOS NACIDOS TRAS FIV-ICSI y de EMBARAZO[16] y se podrían sintetizar en: 

            La aspiración folicular transvaginal ecoguiada (AFTE) fue descrita en 1985 por Wickland, y debido a su efectividad y simplicidad es actualmente la técnica generalizada de recuperación de ovocitos en los procesos de FIV, a pesar de sus ventajas, la aguja de aspiración puede producir lesiones en los órganos pélvicos provocando serias complicaciones. Las más importantes son hemorragia, lesiones de estructuras pélvicas e infección pélvica. Otras complicaciones menos frecuentes son torsión de un anexo, ruptura de quistes endometriósicos e incluso osteomielitis vertebral.

            Hemorragia es la complicación más frecuente, consecuencia de la lesión de los vasos de la vagina, la pérdida de unos 230 cc a las 24 horas post-aspiración folicular, se considera normal. Un sangrado más serio intra-abdominal es el hemoperitoneo y se da en 0,06-0,08% de los casos, consecuencia de lesiones sangrantes en el ovario o de traumatismos de vasos y/o de órganos pélvicos (útero, vejiga, colon). La lesión de los vasos ilíacos requiere laparoscopia o laparotomía de emergencia.

            • RIESGOS DERIVADOS DE LAS TÉCNICAS DE LABORATORIO EN NIÑOS

NACIDOS TRAS FIV-ICSI.

            Riesgos de alteraciones genéticas, la preocupación por el riesgo genético en la descendencia crece, sobre todo, cuando la ICSI se introduce en 1992, por lo que la mayor parte de los estudios basados en cariotipos[17] fetales se refieren a niños nacidos de ICSI (y no de FIV).

            Tres de los mayores estudios realizados coinciden en señalar que existe un aumento significativo de los cariotipos con anomalías en niños concebidos mediante microinyección intracitoplasmática (entre 1,4% y 3,5% según autores) comparado con los estimados para la población general (0,3-0,4%)(71-73). Este incremento es resultado de:

            • Un aumento de las anomalías heredadas, principalmente de origen paterno.

            • Aumento significativo de anomalías cromosómicas de novo[18], principalmente sexuales, en los niños concebidos mediante ICSI frente a los niños de la población general,

            • RIESGO DE EMBARAZO ECTÓPICO, RIESGO DE EMBARAZO MÚLTIPLE Y EMBARAZO PRETÉRMINO.[19]

            Cuando se utiliza FIV-ICSI con transferencia embrionaria intrauterina, el mayor riesgo de embarazo ectópico se asocia con un volumen excesivo de líquido transferido y con la colocación del extremo del catéter por encima del tercio medio de la cavidad uterina.

            En el caso del embarazo múltiple, la mejor opción en la FIV-ICSI es reducir el número de embriones a transferir. Y    el riesgo de embarazo pretérmino en los embarazos conseguidos tras FIV-ICSI, tanto simples como múltiples, es el doble que, en los embarazos concebidos de forma natural, ya que tras la estimulación con gonadotropinas se produce un aumento de los niveles de relaxina, a cargo de los cuerpos lúteos[20] que no disminuye tras el primer trimestre de gestación, sino que persisten durante todo el embarazo. Este exceso de relaxina, puede provocar de forma prematura los cambios en el cérvix y, en consecuencia, un parto prematuro.

 

 

5) Las TRHA y la Objeción de Conciencia médica

           

            Es pertinente en este punto, hacer un breve comentario respecto de la Objeción de conciencia médica, ya que más allá de los cuestionamientos que pueda hacerse a los instrumentos legislativos regulatorios en la Nación de las TRHA, específicamente la Ley 26.862 y las normas administrativas dictadas en consecuencia de la misma, el derecho a la Salud que pregona el texto legal afecta el Derecho a la Vida e integridad, no solo del gestado sino también de la gestante. Así presentado el cuestionamiento, la vida de los embriones que son la consecuencia directa y buscada al aplicar la TRHA y en menor medida de modo potencial la integridad física de la madre gestante se limita seriamente en su recta protección, en pos de atribuir “un pretendido derecho a la salud” muchas veces inexistente; ya que solo supone el acceso a un procedimiento practicado “a requerimiento” del interesado sin tener presente ningún criterio de restrictividad, propio de una prudente praxis médica. Podríamos afirmar que existe una abusiva intermediación en la procreación humana ofrecida bajo el ropaje de PMO[21] de salud.

            En este contexto, parece no tener cabida, la posibilidad de que sea limitada la TRHA por estrictas cuestiones atinentes a la situación de salud del paciente, por parte del medico o equipo tratante en razón de su prudente evaluación, sino mas bien el cumplimiento del “permiso irrestricto” al que se refiere el art. 7° cuando determina: …”Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado”.

            Mas aun, sin perjuicio de la información que legalmente debe brindar el efector sanitario de conformidad con el art. 5° de la ley 26.529, en especial lo referente a la información de: …” a) Su estado de salud; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; y e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto”; parece que el libre acceso consagrado en el art. 7° de la Ley 26862; no reconoce ningún límite.

            Resulta evidente que en circunstancias en las que no sea procedente o aconsejable el uso de las TRHA, el medico no solo tiene el derecho sino el deber ético de abstenerse de realizarlas, aun contraviniendo el mandato de la Ley 26862. Es evidente que la negativa formalmente manifestada y puesta en conocimiento de la Autoridad Sanitaria correspondiente deberá ser respetada en toda su extensión.

            Si bien la Ley 26862, no expresa la posibilidad del ejercicio de la Objeción de Conciencia, ello no importa que en situaciones específicamente previstas por el Objetor, deban ser respetadas en toda su extensión; dado que las mismas, fundadas en un deber de conciencia libremente asumido y reconocido como de cumplimiento ineludible por el Objetor, debe ser respetado en toda su extensión como una consecuencia directa del Derecho a la Libertad de Pensamiento y de Conciencia que la Constitución Nacional reconoce y protege.

 

6) Objeciones Biojurídicas

           

            No cabe duda alguna de los sorprendentes descubrimientos científicos logrados en el ámbito de la comprensión del “hecho” de los orígenes y transmisión de la vida humana, y que el ser humano se ha dado los recursos para manipular su propia herencia e influir sobre ella, modificándola. No parece haber duda de que la investigación científica y tecnológica debe subordinar su expansión y progreso, en base a criterios fundados y razonables que eviten su colisión con los derechos humanos y con la dignidad de los individuos y las sociedades que constituyen, a la que no puede renunciarse. Es preciso por ello una colaboración abierta, rigurosa y desapasionada entre la sociedad y la ciencia, de modo que, desde el respeto a los derechos y las libertades fundamentales de los hombres, eviten una colisión con los derechos humanos y con la dignidad de los individuos y las sociedades; a la que no puede renunciarse.

            •  Teniendo presente el Estatuto protectivo del embrión humano, aun en su estadio inicial y las profusas referencias de la literatura científica, debemos bregar por una legislación que   efectivamente lo proteja en su dignidad y derechos personalísimos, regule  una expresa prohibición de la manipulación a que las técnicas pueden dar lugar, hiperestimulación ovárica, crioconservación o vitrificación de embriones, diagnóstico prenatal con fines eugenésicos, e investigación básica o experimental con embriones humanos; entre otras.

            • También corresponde tener presente que garantizar la libertad científica y de investigación, en ningún caso implica desconocer, limitar o resignar los valores reconocidos en la Constitución y las leyes especiales vigentes de la Nación, como son la protección del cuerpo, de la vida, y la dignidad humana.                 

            •  Es especialmente relevante la situación de los Embriones sobrantes o supernumerarios de las TRHA, ya que en términos científicos son personas desde el mismo instante de su fecundación, y jurídicamente definidos son Niños desde el momento en que son fecundados, y hasta los 18 años de edad; por ello el “mote” de sobrante o supernumerario es esencialmente contrario a su real dignidad y supone una discriminación negativa. Claramente, menos aún pueden los embriones fecundados quedar librados en su suerte a la decisión de su destino por parte de sus progenitores, o la Institución que los criopreserva o vitrifica; dado que esta solución claramente se opone a la manda constitucional del Art. 29°[22].

 

7) De Lege ferenda

 

            En los términos expuestos anteriormente resulta necesaria suprimir toda referencia legal que importe un trato discriminatorio y lesivo de la dignidad intrínseca del embrión humano en cualquier circunstancia que implique menoscabo o supresión de sus derechos personalísimos, razón por la que se propone suprimir la expresión “no implantado”:  

            • En la Ley 26.994 ARTICULO 9°, Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: …             Segunda. “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).

            • En el sentido antes expuestos se propone la supresión en el art. 561° del texto legal la expresión “en la persona o la implantación”; ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

            La supresión propuesta responde a la necesidad de dar un recto alcance a la voluntad de los progenitores en concordancia con lo dispuesto en el art. 19° y, en concordancia directa con los arts. 51°, 52°, 57°, 58° y sigs. del Cód. Civil y Comercial.  

            • Incorporar al párr. 2° in fine del art. 2° de la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes:  …; y objeto de especial protección en los  aspectos contemplados en los arts. 19°, 51°, 52°, 57°, 58° y sigs. del Cód. Civil y Comercial, quedando en consecuencia redactado de la siguiente manera:

            Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, art.2° in fine, texto propuesto: … “Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles, y objeto de especial protección en los aspectos contemplados en los arts. 19°, 51°, 52°, 57°, 58° y sigs. del Cód. Civil y Comercial vigente”.

            •  Suprimir del texto vigente de la Ley 26862 de Fertilización asistida, que en su Art. 7° Beneficiarios, in fine establece: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”.

            La supresión propuesta encuentra su fundamento en la especial protección contemplada en los arts. 19°, 51°, 52°, 57°, 58° y sigs. del Cód. Civil y Comercial vigente, antes mencionado; como así también en el plexo constitucional vigente (CDN) y la Ley de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (26.061); pero no debemos olvidar que, si hay algo que es igual en todos los hombres, con abstracción de tiempo y lugar, es su común humanidad, su condición de persona. A ello se refiere el art. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, según el cual “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...”. Tal afirmación supone el reconocimiento de la igualdad ontológica de todos los hombres, lo que es denominado por Javier Hervada “la igualdad fundante”[23].

 

8) Bibliografía y notas

 

Referencias Bibliográficas generales:

- https://enciclopediadebioetica.com/ (UC Cuyo).

- https://enciclopedia-bioderecho.com/ ENCICLOPEDIA de BIODERECHO y BIOÉTICA

Carlos María Romeo Casabona (Director) Cátedra de Derecho y Genoma Humano.

- LECCIONES PROPEDÉUTICAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO. Tercera edición (2000), Javier Hervada. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA). ISBN: 84-313-1187-8.

- DIDIER, MARÍA MARTA. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LAS NORMAS JURÍDICAS GENERALES. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia estadounidense. Repositorio Institucional de la Universidad Austral.

- Langman. EMBRIOLOGÍA MEDICA. 13.a edición. T.W. Sadler, Ph.D. Revisión científica:

Dr. Med. Norberto López Serna, Profesor y Jefe del Departamento de Embriología, Facultad de Medicina, Universidad Autónoma de Nuevo León. Dra. Mónica Aburto, Jefa del Departamento de Embriología, UNAM. Dra. Angélica Arce, Coordinadora de Enseñanza, Embriología, UNAM. Traducción José C. Pecina, PhD.

- Carlson Bruce M. MD, PhD, Professor Emeritus, Department of Cell and Developmental Biology University of Michigan. Ann Arbor, Michigan. Embriología humana y biología del desarrollo. Quinta edición. Copyright 2014 by Saunders, an imprint of Elsevier Inc. Revisión científica: Dr. Ángel Luis Peña Melián, Profesor Titular de Anatomía; Universidad Complutense de Madrid.

- Flores Vladimir. Embriología Humana. Bases moleculares y celulares de la histogénesis, la morfogénesis y las alteraciones del desarrollo. 1° edición en formato diqital. ISBN: 978-95006-0670- 7.  

 

Referencias Bibliográficas Específicas.

- Herrera, Marisa. Técnicas de reproducción humana asistida: conceptualización general. https://salud.gob.ar/dels/entradas/tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-conceptualizacion-general (Ultima visita 01-10-2021)

- Bazzano Joaquín, Perna Abayubá, Albornoz Henry, Gambogi Rosana. Técnicas de Reproducción Humana Asistida de Alta Complejidad financiadas por el Fondo Nacional de Recursos. Reporte de Resultados. Setiembre de 2017.

https://docs.bvsalud.org/biblioref/2019/08/1009167/reporte-de-resultados-tecnicas-reproductivas.pdf (Ultima visita 01-10-2021)

- Viar, L. A. (2014). Análisis de la ley 26862 sobre fecundación artificial a la luz del principio de razonabilidad [en línea] Documento inédito. Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. Disponible en:

http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/analisis-ley-26862-fecundacion.pdf (Ultima visita 01-10-2021)

- Instituto Europeo de Infertilidad Fecundación in vitro (FIV): ¿Cuáles son los riesgos?

https://www.iefertilidad.com/blog/riesgos-de-la-fecundacion-in-vitro/

- Rey Caballero Victoria (ginecóloga), Barranquero Gómez Marta (embrióloga), Dolz Arroyo Miguel (ginecólogo) y Salvador Zaira (embrióloga). Riesgos de la fecundación in vitro: ¿qué problemas pueden surgir? Actualizado el 04/02/2021.

https://www.reproduccionasistida.org/problemas-de-la-fecundacion-in-vitro/ (Ultima visita 01-10-2021).

- VITA Medicina Reproductiva. La estimulación ovárica ¿Qué riesgos implica? http://www.vitafertilidad.com/blog/tratamientos-tecnicas/estimulacion-ovarica-riesgos.html (Ultima visita 01-10-2021).

- Hughes E, Brown J, Collins JJ, Vanderkerchove P. Grupo de Revisión principal: Gynaecology and Fertility Group. Citrato de clomifeno para la subfertilidad no explicada en la mujer. https://www.cochrane.org/es/CD000057/MENSTR_citrato-de-clomifeno-para-la-subfertilidad-no-explicada-en-la-mujer (Ultima visita 01-10-2021).

- Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMeR). CÓDIGO DE ÉTICA EN REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

 http://www.samer.org.ar/pdf/codigo_de_etica_de_reproduccion.pdf

 

Notas



[1] Los cuatro principios fundamentales de la Convención son el interés superior del niño, el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo, la participación infantil y la no discriminación.

Los Estados que ratificaron la CDN deben asegurar de manera obligatoria que todos los menores de 18 años gocen de los derechos contenidos en él sin distinción de raza, color, idioma, nacimiento o cualquier otra condición del niño/a, de sus padres o de sus representantes legales.

[2] Es el término general que se utiliza para designar a la unión de óvulo y espermatozoide, a partir del que comienza a desarrollarse un nuevo individuo de su especie.

[3] Manuales científicos sobre embriología como el clásico de Sadler Langman, utilizado para el aprendizaje del desarrollo humano inicial, explican de manera sencilla el proceso de la fecundación: «Una vez que el espermatozoide ingresa en el gameto femenino, los pronúcleos masculino y femenino entran en contacto estrecho y replican su DNA (o ADN)». Esa unión genera una nueva célula llamada cigoto.

Esa nueva célula posee una identidad genética propia, diferente a la de los que le transmitieron la vida, y la capacidad de regular su propio desarrollo, el cual, si no se interrumpe, irá alcanzando cada uno de los estadios evolutivos del ser vivo hasta su muerte natural.

[4] De los puntos expuestos véase: http://www.samer.org.ar/pdf/codigo_de_etica_de_reproduccion.pdf (Ultima visita 27-09-2021)

[5] Department of Health & Social Security REPORT OF THE COMMITTEE OF INQUIRY INTO HUMAN FERTILISATION AND EMBRYOLOGY. Chairman:- Dame Mary Warnock DBE: Page 2: 4. A strict utilitarian would suppose that, given certain procedures, it would be possible to calculate their benefits and their costs. Future advantages, therapeutic or scientific, should be weighed against present and future harm. However, even if such a calculation were possible, it could not provide a final or verifiable answer to the question whether it is right that such procedures should be carried out. There would still remain the possibility that they were unacceptable, whatever their longterm benefits were supposed to be. Moral questions, such as those with which we have been concerned are, by definition, questions that involve not only a calculation of consequences, but also strong sentiments with regard to the nature of the proposed activities themselves.

“Un utilitarista estricto supondría que, dados ciertos procedimientos, sería posible calcular sus beneficios y sus costos. Las ventajas futuras, terapéuticas o científicas, deberían sopesar el daño presente y futuro. Sin embargo, incluso si tal cálculo fuera posible, no podría proporcionar una o respuesta verificable a la pregunta de si es correcto que tal procedimiento debe llevarse a cabo. Todavía quedaría la posibilidad de que fueran inaceptables, cualesquiera que fueran sus beneficios a largo plazo. Cuestiones morales, como aquellas que nos interesan son, por definición, preguntas que involucran no solo un cálculo de consecuencias, pero también fuertes sentimientos con respecto a la naturaleza de la propias actividades propuestas”.

[6] XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil   Septiembre del 2013 - Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Comisión de Parte General: “Persona Humana: Comienzo de la existencia. Estatuto”. Presentada por: Luis Matons (Universidad Católica de Cuyo, San Juan). “Humanidad radical del Embrión Humano en su etapa de desarrollo inicial. Congruencia lógica y jurídica.”

[7] LIBRO PRIMERO , PARTE GENERAL ; TÍTULO I ; Persona humana, CAPÍTULO 1; Comienzo de la existencia:

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

[8] XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil   26 27 y 28 de Septiembre del 2013 - Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires   http://www.jndc.com.ar/

[9] LA ESFERA INTIMA DE LA PERSONA Y LA ACTIVIDAD MEDICAL. REDEFINIENDO LA PERSONA: EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA PERSONALIDAD (*) Por Ricardo Luis Lorenzetti http://www.notivida.com.ar/Articulos/Aborto/La%20esfera%20intima%20de%20la%20persona%20y%20la%20actividad%20medical.html (Fecha de consulta 12-09-2021)

[10] Promoción y breve descripción de las TRHA: https://www.evafertilityclinics.es/novedades-inseminacion-artificial/cuales-son-las-principales-tecnicas-de-reproduccion-asistida-y-en-que-consisten/ (ultimo ingreso 18-09-2021)

[11] Inseminación homologa o heteróloga es la denominación empleada según el empleo de gameto sea de los progenitores, o con gametos donados. 

[12] En julio de 1985 el Dr. Michael Soules, del programa de FIV de la Universidad de Washington, escribe en la revista especializada Fertility and Sterility un editorial, titulado “Seamos honestos entre nosotros”, en el cual pide a sus colegas que dejen de inflar los índices de éxito y de acusar a la Prensa de inflarlo, ya que se contabilizan como éxito, como por ejemplo el número de análisis positivos de embarazo por el número de mujeres a las que se han transferido embriones, o los embarazos ectópicos, los abortos e incluso los embarazos químicos.

[13] No hay evidencia de que el citrato de clomifeno tenga efectos beneficiosos clínicos en la infertilidad inexplicada. Al elegir este tratamiento se deben tomar en cuenta los posibles efectos secundarios. Por ejemplo, el aumento del riesgo de embarazo múltiple y la preocupación de que el uso durante más de 12ciclos se ha asociado con un aumento del triple del riesgo de cáncer de ovario. Ref. en https://www.cochrane.org/es/CD000057/MENSTR_citrato-de-clomifeno-para-la-subfertilidad-no-explicada-en-la-mujer (Ultima visita 18-09-2021)

[14] Risk of gestational trophoblastic neoplasia after hCG normalisation according to hydatidiform mole type

C Schmitt 1, M Doret, J Massardier, T Hajri, A-M Schott, D Raudrant, F Golfier, Peligros onco ginecológicos; en https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/23523617/ (Ultima visita 18-09-2021)

[15] https://www.sefertilidad.net/docs/biblioteca/recomendaciones/complicacionesFIV.pdf (Ultima visita 18-09-2021)

[16] Instituto Europeo de Infertilidad. https://www.iefertilidad.com/blog/riesgos-de-la-fecundacion-in-vitro/ (Ultima visita 24-09-2021)

[17] Un cariotipo es la colección de cromosomas de un individuo. El término también se refiere a una técnica de laboratorio que produce una imagen de los cromosomas de un individuo. El cariotipo es utilizado para buscar números o estructuras anormales de los cromosomas.

[18] Las anomalías cromosómicas causan diversos trastornos. Las anomalías que afectan los autosomas (los 22 pares de cromosomas que son iguales en hombres y mujeres) son más frecuentes que las que afectan los cromosomas sexuales (X e Y). Las anomalías cromosómicas pueden dividirse en varias categorías, pero en términos generales se pueden considerar como numéricas o estructurales.

Las anomalías numéricas incluyen: Trisomía (un cromosoma adicional) y Monosomía (un cromosoma faltante)

Las alteraciones estructurales incluyen:

Traslocaciones (anomalías en las que un cromosoma completo o segmentos de cromosomas se unen inapropiadamente a otros cromosomas)

Deleciones y duplicaciones de diversos cromosomas o partes de cromosomas

[19] https://ginequalitas.com/82-reproduccion/228-riesgos-fecundacion-in-vitro-icsi.html (Ultima visita 24-09-2021)

[20] Se trata de una masa glandular de color amarillo del ovario, formada justo después de la ovulación. El cuerpo amarillo secreta progesterona y algo de estrógeno, y si se fertiliza el óvulo, se hace más grande y desprende hormonas para sustentar el embarazo. En caso de que no se produzca la fertilización, degenera y encoge hasta que empieza el siguiente ciclo menstrual. Véase https://inatal.org/el-embarazo/enciclopedia/36-cuerpo-luteo.html , Enciclopedia del embarazo. (Ultima visita 30-09-2021).

[21] Prestación medica obligatoria, Programa Médico Obligatorio (PMO) es una canasta básica de prestaciones a través de la cual los beneficiarios tienen derecho a recibir prestaciones médico asistencial. La obra social debe brindar las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) y otras coberturas obligatorias, sin carencias, preexistencias o exámenes de admisión. https://www.sssalud.gob.ar/?page=pmoprincipal (Ultima visita 30-09-2021).

[22] Art 29 CN: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a

los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles

sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a

merced de gobiernos o persona alguna.”

[23] Hervada, Javier. LECCIONES PROPEDÉUTICAS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO, año 2000, Editorial Eunsa, ISBN : 84-313-1187-8; 3ª ed. Pág 210.

 

Last modified: Thursday, 7 October 2021, 3:46 PM